C-807/21 Deutsche Wohnen/Staatsanwaltschaft Berlin - General Attorney Mütalaası
Soru: Tüzel kişiye karşı idari para cezası uygulanabilmesi için öncelikle gerçek kişinin sorumluluğunun tespit edilmesi gerekir mi? Aykırılığın kasıt ya da ihmale dayanması zorunlu mu, yoksa objektif bir değerlendirme yapılması yeterli mi (strict liability)?
İlgili hükümler: GVKT Art. 83
Alman Kabahatler Kanunu § 30’a göre bir tüzel kişi hakkında yaptırım uygulanabilmesi için kabahatin temsil yetkisini haiz bir organ tarafından işlenmiş olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Buna karşılık Deutsche Wohnen’e karşı uygulanan yaptırım sürecinde Berlin Veri Koruma otoritesi tarafından temsil yetkisini haiz herhangi bir organın ihlal teşkil edecek bir davranışı tespit edilmemiştir. İlgili Mahkeme (Kammergericht Berlin), bu sebeple yukarıdaki iki soruyu önsoru niteliğiyle ABAD’a iletmiştir.
1. Tüzel kişi doğrudan yaptırımın muhatabı olabilir mi?
Evet, zira GVKT Art. 4, 58 ve 83 hükümlerinde açıkça tüzel kişilere karşı yaptırım uygulanabileceği belirtilmektedir.
2. Tüzel kişiye yaptırım uygulamadan önce gerçek kişinin ihlal niteliği taşıyan bir davranışının tespit edilmesi zorunlu mudur?
Yaptırımın miktarını hesaplarken teşebbüs kavramının şekli değil, özellikle rekabet hukukunda olduğu gibi iktisadi olarak anlaşılması gerekmektedir. Dolayısıyla rekabet hukukunda teşebbüs kavramını yorumlamak için geliştirilen içtihatların veri koruma hukuku bağlamında da kıyasen uygulanması düşünülebilecektir.
Her ne kadar GVKT üye ülkelere bazı yerlerde takdir yetkisi bırakmış olsa da, yaptırımların uygulanması çerçevesinde fiilin tüzel kişiye isnat edilmesi için Alman mevzuatında öngörülen şartların uygulanması, söz konusu takdir alanına dahil edilmemelidir. Zira tüzel kişiye yaptırım uygulayabilmek için mutlaka öncesinde organ sıfatıyla hareket eden bir gerçek kişinin fiilinin tespit edilmesi zorunluluğu öngörüldüğü takdirde bu sıfatı haiz olmayan kişilerce gerçekleştirilen ihlallere ilişkin bir yaptırım öngörülemeyecektir. Bu durum ise GVKT’nin doğrudan uygulanabilirliğini olumsuz şekilde etkileyecektir.
Bilakis tüzel kişi, sadece temsilci, yönetici ya da genel müdürlerin fiillerinden dolayı değil, tüzel kişinin faaliyetleri kapsamında hareket eden her gerçek kişinin fiillerinden dolayı sorumlu olabilmelidir. Bunun için söz konusu kişilerin şirketin denetimi altında faaliyet göstermeleri yeterlidir. Nitekim söz konusu gerçek kişiler fiilleri sayesinde tüzel kişinin iradesini şekillendirmektedir. Dolayısıyla bu bireysel faaliyetler de tüzel kişiye isnat edilmelidir. Kaldı ki yönetim yetkisini haiz olmayan çalışanın ihlal teşkil eden davranışı, bu kişiler üzerinde denetim ve gözetim yükümlülüğü bulunan temsilci ya da yönetim organlarının da denetim ya da gözetim yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmediği anlamına gelecektir.
Dolayısıyla şayet Alman Kabahatler Kanunu § 30, aksine bir yoruma müsaade etmiyorsa, bu hükmün Birlik hukukuna tam anlamıyla işlevsellik kazandırmak amacıyla uygulanmaması gerekecektir.
3. Tüzel kişiye Art. 83 f. 4-6 GVKT’ye göre yaptırım uygulayabilmek için objektif ihlal yeterli midir, yoksa sübjektif olarak kusurun tespiti gerekli midir?
Art. 83 f. 1’e göre ölçülülük ilkesi dikkate alınmalıdır. F. 2 lit. b) ve f. 3 hükümlerinde de kusurun ağırlığı kıstaslarına yer verilmektedir.
Dolayısıyla Birlik içerisinde yeknesak bir uygulama geliştirilmesi için kusur şartının aranması gerekmektedir. Her üye ülkenin farklı şekilde objektif ya da sübjektif kusur şartı araması eşitliğe aykırılık teşkil edecektir.
Türk Hukuku Açısından Çıkarımlar
5326 sayılı Kabahatler Kanunu m. 8 f. 1’e göre “Organ veya temsilcilik görevi yapan ya da organ veya temsilci olmamakla birlikte, tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen kişinin bu görevi kapsamında işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı tüzel kişi hakkında da idarî yaptırım uygulanabilir”. Dolayısıyla Türk hukukunda organ veya temsilci sıfatını haiz olmayan kişilerin fiillerinden dolayı da yaptırım uygulamak mümkündür. Bununla birlikte söz konusu kişilerin tüzel kişinin faaliyetleri çerçevesinde üstlendikleri görev kapsamında bir kabahat işlemeleri gerekecektir. Bununla birlikte Türk hukukunda da tüzel kişiye karşı yaptırım uygulanmadan önce yönetici sıfatını haiz olsun ya da olmasın, gerçek kişinin fiilinin tespit edilip edilmeyeceği sorusu önem kazanacaktır. Bu açıdan bakıldığında KVKK m. 18 kapsamında öngörülen yaptırımların tüzel kişilere karşı uygulanabilmesi için öncelikle Kabahatler Kanunu m. 8 f. 1’e göre gerçek kişinin fiilinin tespitinin zorunlu olup olmadığı sorusuna cevap aramak gerekecektir. Olaya kabahatler hukuku ve ceza hukuku açısından bakıldığında bu tespitin zorunlu olduğu kanaati hasıl olmakla birlikte, yaptırımların idare hukukuna mahsus olduğu ve dolayısıyla KVKK’da öngörülen amaç doğrultusunda farklı bir yorum yapılması gerektiği de öne sürülebilecektir.